信义义务调整基金法律关系的必要性

　　信义义务调整基金法律关系的必要性

　　（一）不同组织形式基金中的信义关系

　　基金法律关系的本质为“受人之托，代人理财”。无论基金采取何种组织形式，投资者与基金管理人之间关系的性质天然地符合信义关系的定义，且通过市场与合同无法完全规范基金管理人的行为，应以信义义务制度规制管理人行为。

　　1.契约型基金

　　在我国法下，契约型基金以基金合同为载体，投资人通过基金合同授权管理人代为行使基金财产的使用权和处分权，托管人对基金财产予以保管并收取报酬，投资人则享有基金财产的相关收益。契约型基金遵循信托法理，在投资人和管理人之间形成信托法上“委托人—受托人”的信托法律关系。因此，“契约型”基金又可名为“信托型”基金。但“契约型”基金不具有法律实体资格。

　　（1） 私募的契约型基金治理结构如下图（图1）：

　　（2）公募基金的治理结构如下图（图2）：

　　2.公司型基金

　　在公司型基金中，基金为独立实体，通过发行基金份额的方式筹集资金以进行分散投资，并向持有人定期派发基金份额和红利。基金持有人为公司的股东，与基金之间是基于公司章程而成立的股东和公司的关系。基金按照公司法要求设有执行董事或董事会，董事对基金和基金持有人负有信义义务。若基金董事会不负责基金的投资与管理，而是外包给基金管理人，基金管理人对基金基于投资管理关系负有信义义务。

　　公司型基金的治理结构如下图（图3）：

　　3.合伙型基金

　　在有限合伙型基金中，有限合伙人为投资人，不参与基金运作，只在出资额限度内对基金债务承担有限责任；普通合伙人一般由基金发起人或其业务团队担任，管理合伙事务，并以全部财产对基金债务承担无限连带责任。合伙型基金可以由普通合伙人自行担任管理人进行管理，也可以委托其认可的外部管理人管理，两者均需按照法律规定办理相关手续，并取得私募基金管理人资质。合伙型基金特殊的管理和资产结构，使所有和控制几乎完全分离，普通合伙人由此具备了一种 “类受托人”的性质。

　　合伙型基金的治理结构如下图（图4）：

　　在美国的实践中，有限合伙型基金常见的组织架构为发起人设立基金，其子公司或关联公司作为有限合伙的管理合伙人和基金管理人，运作基金并对合伙债务承担无限责任；投资者作为有限合伙的有限合伙人，不参与经营管理，但以出资为限对合伙债务承担有限责任。如下图所示，管理合伙人与基金管理人也可能为发起人所控制的不同实体，不过实际运作常常混同。

　　无论采用哪种组织形式，投资人都是将资金交给基金管理人，依赖基金管理人专业水平进行投资，只是在权利义务的划分上有所差异。作为募集资金、获取收益的集合投资工具，基金要求投资人将其资金投入到“资产池”，由管理人统一管理和运作。投资人将财产交付管理人，并授予开放性的管理权，管理人实际取得对财产的控制权。从这一角度观察，忽略组织形式的区别，信托型、公司型、有限合伙制，仅仅具有基金财产控制上的程度差异。具体来看，基于信托财产独立性，“信托型”基金设立以投资人财产移转为有效条件；依照资产维持和资产不变的原则，“公司型”基金投资人的财产应锁定于公司之中，并由管理人负责运营和决策；最后，为避免有限责任沦为投资人谋取利益、逃废债务的工具，“有限合伙型”基金严格限制投资人介入基金管理。不同组织形式的基金存在的“投资者交托财产给专业管理人管理”、“所有与控制分离”等共通因素，为对基金管理人统一进行信义义务的监管形成基础。

　　（二）现有调整机制之不足凸显信义义务之重要性

　　各种组织形式的基金都存在名异而实同的“委托—代理”难题，蕴含着管理人滥用权力和懒惰懈怠的道德风险。基金投资者委托基金管理人管理其投资，管理好坏依赖于管理人的专业水平和尽职程度，而管理人的专业水平和尽职程度是很难直接观察到的。管理人的能力和偏好是其私人信息，委托人面临管理人不实陈述的风险。委托人能够观测到基金业绩，但未必能评价，也不了解业绩表现与管理人个人能力与努力的关系，何况当前基金投资的交易结构、工作方式、运作流程都高度技术化，投资人可能缺乏足够的专业性知识和能力去识别、评估、判断相关信息。更重要的是，基金运作本身存在着多样且重大的利益冲突。更有甚者，收购交易中可能还存在管理人和目标公司管理层合谋的情形。

　　用合同法调整投资管理中受托人与受益人的关系存在不足。由于投资者不知以何种标准评价管理人表现、制约管理人行为，甚而并不了解为实现合同目的应具体采用的专业服务内容及程序，很难拟定合同，而只能接受格式条款。缔约过程中可能会出现三种成本：缔约成本，即当事人之间进行磋商并订立合同所产生的成本；预见成本，即由于未来存在不确定性，对于没有预见到的情形导致的纠纷所产生的成本；证实成本，即在遇到纠纷后，因无法向法庭或仲裁庭提出足够证据证明事实所产生的成本。以上均为基金投资者通过合同构建自我保护机制的成本，但由于人的有限理性、双方信息与能力的不对称和商业环境的复杂多变性等因素，上述可能超过其信任基金管理人，交托财产给其管理带来的收益，形成“资本”和“知本”相互结合时面临的“双边信任困境” 。

　　消费者保护法也不足以充分回应规范投资管理业的需求。投资者购买基金份额，本质上是购买基金管理人的专业服务，实践中，监管部门也通过投资者分类和适当性管理等制度缓解投资者在知识和信息上的劣势，修正投资者的弱势地位。但消费者保护法的制度供给非常有限。因投资管理专业性高，投资者作为消费者，很难评价服务质量，也无法识别服务质量与管理人行为之间的因果关系。

　　因此，英美法通过信义义务规范投资管理行业中管理人的行为。与合同法或者消费者保护法的调整机制不同，信义义务提出管理者应当忠实和谨慎的概括性要求，当事人无须在事前预测未来每一可能事件并就如何行事达成合意，信义义务起到空白填补的作用。忠实义务中易于观察和验证的无冲突规则确保管理人致力于实现委托目的；注意义务确保其履行职责时表现良好。同时，与事前确立的、要求或禁止行为人实施某种行为的规则不同，信义义务要求独立第三方在事后对管理人的行为是否符合行为标准作出评价，本身具有弹性。此外，监管者结合投资管理行业的实践，以行为规范清单指示管理人在各类情境中如何行事；法院则在尊重行业自治的前提下确定管理人行为是否合乎行业惯例与标准，鉴别管理人是否存在过错。